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重庆富商涉嫌挪用资金职务侵占罪惠州受审
来源:重庆合纵律师事务所   发布时间:2017-05-17 16:55:11
一、新闻链接http://cq.qq.com/a/20160902/040556.htm
   重庆商报讯:吴长江,重庆铜梁人,雷士照明创始人,雷士照明2014年8月罢免吴长江CEO职务。2015年1月吴长江因涉嫌挪用资金罪,被广东省惠州市公安局移送至惠州市人民检察院提请批准逮捕。2016年9月1日起,雷士照明创始人、前总裁吴长江涉嫌挪用资金罪和职务侵占罪案,在广东省惠州市中级人民法院公开开庭审理。
  二、起诉书指控的事实 
  1.被告人吴长江向三家银行借款逾9亿元用于“雷士大厦”项目建设
  据起诉书指控,吴长江利用职务之便,在没有经过雷士控股公司授权及经过雷士中国公司董事会决议通过的情况下,个人决定将雷士中国公司位于三所银行的流动资金存款转为保证金,为自己控制的公司办理质押担保贷款90162万元,用于“雷士大厦”项目建设;由于控制公司无法归还到期贷款,致使三所银行将雷士中国公司的人民币55650.23万元保证金强行划扣,造成雷士中国公司巨额损失。
  2.被控侵占1370万元用于偿还个人借款
  据起诉书指控,被告人吴长江分别于2014年、2011年期间两次职务侵占金额达1370万元。其中,2013年10月,被告人吴长江利用担任雷士中国公司董事长的职务便利,指使郭某涛(另案处理)以雷士中国公司的名义向重庆公司法定代表人吴某某(另案处理)出具允许冲抵重庆公司拖欠惠州雷士公司货款的证明,由吴某某将重庆公司拖欠惠州雷士公司的1000万元货款通过重庆公司的账户汇至山东雷士照明发展有限公司账户,当天由山东雷士发展有限公司银行账户汇至深圳市某运进出口有限公司账户,后由深圳市某运进出口有限公司汇至深圳市某泰投资担保有限公司账户,用于偿还吴长江于2012年向叶某某所借的个人借款。破案后,上述人民币1000万元未能追回。
  三、吴长江一案涉及到的部分法律条文
  1.《刑法》
  第271条 【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。
  第272条 【挪用资金罪】公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。
  2.《公司法》
  第16条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。
  公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。
  第104条 本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的,董事会应当及时召集股东大会会议,由股东大会就上述事项进行表决。
  第121条 上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
  第148条 董事、高级管理人员不得有下列行为:
  (一)挪用公司资金;
  (二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;
  (三)违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;
  (四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;
  (五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;
  (六)接受他人与公司交易的佣金归为己有;
  (七)擅自披露公司秘密;
  (八)违反对公司忠实义务的其他行为。
  董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
  3.吴长江一案涉嫌的两个罪名都提到了吴“利用职务上的便利”,这是职务侵占罪、挪用资金罪的构成要件,那么,什么是“利用职务上的便利”?
  “两高”1985年《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律问题的若干问题的解答(试行)》中对此作了较为明确的解释:“利用职务上的便利,是指国家工作人员、集体组织工作人员或者前述其他受委托从事公务的人员,利用其职务上主管、管理、经手公共财物便利条件。即经手、负责、管理本单位财物的便利条件,具体应包括,利用自己所主管、分管、经手、决定、处理或经办一定事项的权力,依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的职务、岗位有关的权限,依靠、凭借权限去控制、左右其他人员。
  据报道,对于所涉罪名,吴长江均表示不认罪。由于无法看到相关证据材料,我们不对该案评述,那么企业及企业家可能涉及到哪些刑事法律风险?
  四、企业常见刑事法律风险刑法条文
  1.融资环节
  第161条 【违规披露、不披露重要信息罪】依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
  第176条 【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。
  第179条 【擅自发行股票、公司、企业债券罪】未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。
  第192条 【集资诈骗罪】以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
  第193条 【贷款诈骗罪】有下列情形之一,以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:
  (一)编造引进资金、项目等虚假理由的;
  (二)使用虚假的经济合同的;
  (三)使用虚假的证明文件的;
  (四)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的;
  (五)以其他方法诈骗贷款的。
  2.生产、销售环节
  第143条 【生产、销售不符合安全标准的食品罪】生产、销售不符合食品安全标准的食品,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;后果特别严重的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
  第146条 【生产、销售不符合安全标准的产品罪】生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品或者其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品,或者销售明知是以上不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品,造成严重后果的,处五年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;后果特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。
  3.发票管理环节
  第204条 【骗取出口退税罪、偷税罪】以假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退税款,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
  第205条 【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
  4.企业内部管理环节
  (1)职务侵占罪
  《刑法》第271条第1款:公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。
  (2)挪用资金罪
  《刑法》第272条:公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。
  (3)行贿罪
  第164条 【对非国家工作人员行贿罪】为谋取不正当利益,给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。
    第389条 【行贿罪】为谋取不正当利益,给予国家工作人员以财物的,是行贿罪。
  在经往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处。
  因被勒索给予国家工作人员以财物,没有获得不正当利益的,不是行贿。
  5.市场经营环节
  第225条 【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:
  (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
  (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
  (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;
  (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
  五、企业如何防范刑事法律风险
  1.增强企业刑事法律风险防范意识
  首先,对于企业家及其企业来说,要未雨绸缪,从涵养防范意识,构建防范机制等层面防范未然的刑事法律风险,注意在商机来临时、困境出现时、权力诱惑时坚决抵御刑事法律风险。企业家可以没有法律知识,但不可以没有法律意识,尤其是事前防范刑事法律风险的意识。
    其次,企业家及企业还应当重视企业内部培训,不仅要聘请法务部人员或者外聘法律专家给高层管理人员提供法律培训,告诉他们什么问题该怎么做,而且还要对所有员工进行必要的法律培训。
   2.建立系统的刑事法律风险管理体系
   聘请法律顾问律师定期对企业进行法律风险评估、法律风险“体检”,通过审查企业的组织结构、股权结构、治理结构、公司章程、公司各项许可证照、内部管理制度、业务流程、财务管理制度和流程、对外重大合同签署的决策和流程、劳动合同管理、固定资产管理、知识产权管理等分别进行法律风险评估。
  六、合纵法律顾问律师能够作什么?
  1.企业高管刑事法律风险防范
    2.企业经营管理刑事法律风险防范
    3.企业资金运作刑事法律风险防范
  4.企业产品质量刑事法律风险防范
  5.知识产权刑事法律风险防范
6.企业税收管理刑事法律风险防范
企业的刑事风险,重在日常的防范,但由于种种原因,有些企业的刑事风险事实上已经产生,在特定情况下就会引发危机转化为真正的刑事案件。从刑事风险演变成刑事案件,有一个引发危机转化的过程,及时正确地应对可能就能化解危机,不致演变成刑事案件。
一个企业最大的风险是什么?企业家最大的法律风险,不在于商业风险,而是在于刑事法律风险。企业的核心人物一旦涉及到刑事法律风险,不仅经济蒙受巨大损失,而且面临牢狱之灾,人身自由难以得到保障。
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